Tiene razón, pero marche preso

Bueno, una sentencia muy extensa de la que tomé los párrafos -para mí más relevantes- que muestran los argumentos con que condenaron a Chabán, haciéndolo responsable de un incendio doloso calificado que los mismos jueces reconocen que él no lo causó, empleando la alquimia progre de 'la omisión punible', que permite que los verdaderos culpables sean sindicados inocentes.

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Tal como lo venimos afirmando, el incendio acaecido en el interior del local 'República Cromañón' fue producido de mano propia y directamente por la acción de uno o varios sujetos, hasta hoy no identificados, que lanzaron uno o varios artefactos de pirotecnia, más precisamente 'candelas', que impactó o impactaron contra el techo del lugar.
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Nos preguntamos, ¿se puede sostener que, por ejemplo, no renovar el certificado de bomberos o colocar vallas en el hall de entradas son, per se, comportamientos que se subsumen en el delito de incendio previsto en el artículo 186 del Código Penal?
Evidentemente la respuesta es negativa.
El tener un local de baile con todas las características antirreglamentarias que puedan imaginarse, sea que dichas irregularidades se produzcan por acción u omisión, no realiza el tipo de injusto de ilícito penal alguno de resultado.
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El problema que aquí se presenta es el siguiente: como los organizadores no desataron de mano propia el incendio, el hecho no puede ser atribuido a título de comisión activa; y si a su vez, todos los comportamientos previos al ingreso del público al recital no se subsumen en ninguna norma penal, el quid de la cuestión pasa por establecer cuál es la verdadera omisión penalmente relevante para poder imputar al omitente la realización del tipo escogido a título de comisión por omisión.
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De acuerdo a las vistas fotográficas exhibidas en el transcurso del juicio, los organizadores colocaron carteles de prohibición de ingreso de pirotecnia.
Asimismo, dispusieron de un cacheo de los asistentes en el acceso al local.
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Del ensayo complementario que este tribunal ordenó efectuar sobre las puertas, se pudo demostrar con certeza que dichas puertas aún cuando estuvieran cerradas con pasadores cedían ante la simple presión que podía ejercer cualquier persona –conf. fs. 164 del legajo de requerimientos efectuados por los peritos del I.N.T.I.-
De ello es dable concluir que el hecho de que se encontraran abiertas o cerradas no resulta relevante como factor de demora en la salida del público.
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Ahora bien, en esta sentencia venimos afirmando que las denominadas posiciones de garantes genéricas, es decir, aquellas donde existe una estrecha vinculación entre el sujeto que omite y el bien jurídico, no bastan para afirmar la realización del tipo de injusto de un delito de comisión.
Y ello así porque, justamente, si el garante no tiene un dominio sobre la causa fundamental del resultado, entonces esa falta de dominio social –en la terminología de Gracia Martín-, impide que el bien jurídico dependa de él y que en consecuencia pueda decidir sobre su lesión.
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Por lo tanto, en el caso concreto de 'República Cromañón', el mero hecho de que Chabán y Argañaraz hayan sido organizadores del espectáculo, si bien permite sostener que revisten una posición de garante genérica, no los coloca todavía en situación de realizar el tipo de incendio en comisión por omisión, si no se demuestra que hayan asumido mediante un acto personal el control de los factores determinantes del resultado.
Pues sólo así se podrá afirmar que la omisión podrá ser equivalente a nivel de injusto típico a la comisión activa del delito.
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En el caso de Omar Chabán, ya dijimos que está probado que la noche del hecho, ante el lanzamiento de una candela de parte de un asistente, paró la música de fondo que se estaba reproduciendo y se dirigió al público para reprocharle su actitud sobre el uso de pirotecnia.
Más allá de las palabras empleadas por Chabán, lo cierto es que este acto demuestra que el nombrado tenía en sus manos efectivamente el control sobre el recital.
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Estando a su vista los factores de riesgo preordenados hacia la lesión del bien jurídico, Chabán asumió mediante una conducta activa el dominio sobre la situación peligrosa, lo cual lo coloca en la posición de garante específico de la que venimos hablando.
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Pues colocándonos entonces en los momentos previos al inicio del recital de 'Callejeros', donde la situación típica ya estaba plenamente configurada y donde la lesión al bien jurídico era inminente, creemos que objetivamente la única acción positiva que lucía idónea para detener el curso causal dirigido a la producción del resultado era, lisa y llanamente, disponer la suspensión definitiva del espectáculo.
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El show no podía seguir desarrollándose en esas condiciones porque la lesión del bien jurídico era inminente.
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Aclaramos que la cuestión inherente a si era o no exigible que los organizadores detuvieran el recital por las consecuencias que esto podía generar, sobre todo la reacción del público, resulta un tema que trataremos al evaluar la culpabilidad. Aquí debe quedar en claro que la acción típicamente indicada para la salvaguarda del bien jurídico era suspender el show; su omisión realiza el tipo de injusto.
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Ahora bien, desde el punto de vista del tipo objetivo del delito de incendio cometido en comisión por omisión, corresponde ahora referirse a la cuestión de cómo es que este resultado típico de peligro es objetivamente imputable a la omisión de los garantes específicos.
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En el plano naturalístico, la omisión en sí misma, a diferencia de la acción, no causa nada. De ahí que los autores clásicos de la comisión por omisión debían recurrir a fórmulas causales hipotéticas para fundar el juicio de subsunción.
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Así, la doctrina dominante, exige para poder imputar el resultado, que la realización de la acción debida hubiera podido impedir su producción por una probabilidad rayana a la certeza. ...
Al autor no se lo hace responsable sólo de su acción, sino también del resultado en el mundo exterior, distinguible de ésta; al autor se le imputa el resultado.
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Entonces nos preguntamos cómo una omisión crea normativamente un riesgo.
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Pues bien, conociendo el resultado finalmente producido en 'Cromañón', el riesgo relevante que los omitentes crearon –normativamente- al no detener el recital en tiempo oportuno, generó un peligro de incendio que a medida que transcurría el tiempo se acrecentaba cada vez más.
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En consecuencia, ninguna duda cabe al Tribunal que Omar Emir Chabán no solo tenía pleno conocimiento de que existía pirotecnia en el lugar y del riesgo que ello comportaba, sino además de que su empleo iba a ser una constante de continuar con el recital.
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Con lo expuesto hasta aquí, no quedarán dudas que Chabán se representó la situación de peligro común que se podía generar si el espectáculo continuaba en esas condiciones y que actualizó ese conocimiento.
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Creemos que si bien la situación de peligro común fue aceptada por Chabán, éste tenía razones legítimas para confiar en que finalmente los resultados lesivos no se producirían, o que al menos no iban a tener lugar de la manera y en la magnitud en que se produjeron.
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En efecto, si bien no podía desconocer que los materiales eran combustibles porque personalmente ya había experimentado dos incendios anteriores –lo cual permite afirmar la aceptación del peligro-, lo cierto es que no tenía por qué saber que la ignición de esos productos era capaz de generar el síndrome de asfixia inhalatoria que condujo a la muerte de tantas personas.
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Este defecto de conocimiento, impide definitivamente hablar de un obrar doloso – de lesión- de Chabán respecto de los resultados lesivos de los concurrentes.
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Chabán era plenamente conciente del peligro común que la producción de un foco de fuego podía generar para los bienes y personas que allí se encontraban, incluyendo su propia puesta en peligro.
Sin embargo, desde un punto de vista volitivo, tenía motivos suficientes para confiar en que finalmente los resultados materiales lesivos no iban a tener lugar.
La cuestión es que en el delito de incendio doloso esto último no es necesario; el resultado típico, como lo venimos exponiendo, es el peligro común, que Chabán conocía y aceptó.
Dejó el bien jurídico seguridad pública en manos del azar, al permitir el desarrollo del espectáculo en las condiciones de peligro en que se estaba realizando.
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Si Chabán pudo parar el desarrollo del espectáculo para hablar, el pudo evitar su continuidad tanto dirigiéndose a los miembros de la banda o directamente tomando el micrófono.
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Reiteramos entonces que hemos brindado suficientes razones para poder afirmar la existencia de un dolo de peligro en el comportamiento del acusado, no así de dolo de lesión que queda excluido por argumentos similares a los trazados por la propia defensa.
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La primera pregunta es ¿hay autoría directa o mediata de los omitentes?
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Así, el omitente en comisión por omisión responderá por regla general como autor, pero no por el hecho de haber infringido un deber, sino porque domina o controla el suceso del mismo modo que el autor por comisión.
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En los supuestos de omisión idénticos a la comisión, el resultado es imputable al omitente a título de autor (directo) no porque haya realizado –en sentido formal- los actos ejecutivos, sino porque a través de su omisión crea un riesgo estructuralmente idéntico al que se crea mediante la realización activa de los actos ejecutivos.
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De la manera en que han quedado fijados los hechos de aquella noche uno o más sujetos accionaron candela/s que inician el foco ígneo.
Va de suyo que estas personas desconocían los factores de peligro que fueran individualizados en la situación típica que es objeto de reproche, a excepción del exceso de concurrentes que, como ya dijimos era una cuestión evidente.
En efecto, desconocían la situación de las puertas de salida, también la naturaleza y alta combustividad del material con que se recubría el techo.
En suma, carecían del dominio del riesgo que sí fue predicado en relación a Chabán y Argañaraz.
Al no tener conocimiento del contexto de la situación, existía en él o ellos un error de tipo en cuanto a la producción del peligro.
No eran libres en el sentido de acción libre y voluntaria orientada a la producción del resultado 'peligro' –el incendio-, necesario para afirmar su comportamiento doloso.
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La prueba del juicio permite sostener con certeza que el público no le dio entidad a las manifestaciones de Chabán; por ende, no puede sostenerse que aquellos que arrojaran las candelas hayan obrado con el conocimiento actualizado del peligro que se generaba, justamente, por desconocer en concreto los elementos que conformaban la situación típica.
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Sí hemos podido extraer una conclusión: que la banda toleraba el uso de pirotecnia. Ello así, pues su empleo en los recitales fue siempre una constante y nada serio se hizo para evitar que esa práctica cesara definitivamente.
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En la dogmática jurídico penal se discute si es posible participar activamente en un delito de omisión.
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Cualquier actividad de aliento o fomento del uso de pirotecnia que pueda estimarse como realizada por los miembros de la banda 'Callejeros', no puede considerarse como participación en el hecho acaecido el día 30 de diciembre de 2004.
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En definitiva, creemos haber demostrado que al menos desde la concepción de la dogmática que nosotros defendemos, un eventual aliento o fomento genérico del uso de pirotecnia no puede constituir conducta delictiva alguna.
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Etc.

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PS: me parece que el post quedó muy largo, lo siento.
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